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中山刑事代理:律师代理刑事被害人案件实务操作

前言:司法实践中多数刑案在公安、国安、监察委等公权力机关的主导下可以顺利的导入刑事诉讼程序,以维护因犯罪行为侵犯而遭受损失的被害人之合法权益,但现实生活中不乏被非法损害身体健康、剥夺人身自由、侵占损毁财产等犯罪行为侵犯而救济无门之人;或是多数案件虽已启动刑事诉讼程序,但公权力机关工作之侧重点是对违法犯罪分子的惩治,对因犯罪行为而遭受物质损失、精神痛苦的被害人之救济则是随案推进,且不说没有委托律师代理案件的被害人之合法权益能否得到有效保护,即使在有代理律师介入的案件中与辩护人相比,诉讼代理人的诉讼权利保障并不充分。鉴于刑事案件中被害人一方委托的诉讼代理人,其实质是对公权力的有效补充,在实务操作中可以扮演第二公诉人的角色,且对监督庭审活动公平公正及全面维护被害人的合法权益有着重大意义。因此,本文就实务中律师受被害人一方委托作为诉讼代理人参与刑事诉讼程序的有关问题进行如下分析,以期对律师之实务工作有所裨益。

 

 

一、律师代理刑事被害人案件诉讼权利概述

律师作为诉讼代理人参与刑事案件的代理工作主要以两种角色介入,即刑事附带民事诉讼原告人的诉讼代理人、刑事被害人的诉讼代理人,本文重在论述“律师”作为诉讼代理人在刑事公诉案件中所应有之诉讼权利及相应规范理解的问题。从律师作为刑案诉讼代理人的权利来源看,在刑事公诉案件中由被害人及其法定代理人委托诉讼代理人,或由被害人的亲近属委托诉讼代理人。在被害人及其法定代理人委托的案件中,诉讼代理人的权利来源本质上均属被害人委托,而此时诉讼代理人的诉讼权利能否代理刑事部分,或是代理权限仅限于刑事部分,以及是否享有阅卷权?对附带民事部分是否须另行取得授权?由被害人近亲属委托的案件中,诉讼代理人的诉讼权利是否仅限于附带民事部分,诉讼代理人是否就刑事部分可以发表代理意见等问题在司法实务中往往界限模糊。因此,被害人的权利从根本上来说还没有得到切实有效的保障,法律的规定与实际的运作还存在较大的差距。

 

(一)被害人或其法定代理人委托的诉讼代理人有权就刑事部分发表代理意见。

 

根据《中华人民共和国刑事诉讼法》(以下简称刑诉法)第四十四条规定,公诉案件的被害人及其法定代理人或者近亲属都有权委托诉讼代理人,在被害人或其法定代理人委托诉讼代理人的情况下,因诉讼代理人的权利本质上均属被害人委托,而被害人作为公诉案件的当事人,根据刑诉法第一百七十三条、第一百九十一条、第一百九十条二、第一百九十四条之规定,其委托的诉讼代理人当然可以就公诉案件中与定罪、量刑有关的事实和证据发表代理意见,亦可同辩护人一样在庭审程序中经审判长许可参与发问、互相辩论等环节。具体理由分述如下:

 

第一,或许有人质疑在实务中律师作为诉讼代理人在参与公诉案件中被审判长制止发表与刑事部分有关的意见是有法律依据的。但在前述条文中都是以“辩护人、诉讼代理人,经审判长许可,可以向被告人发问;辩护人、诉讼代理人对证人证言有异议,…辩护人、诉讼代理人对鉴定意见有异议…;辩护人、诉讼代理人经审判长许可,可以对证人、鉴定人发问;经审判长许可,辩护人、诉讼代理人可以对证据和案件情况发表意见并且可以互相辩论。”等规定,明显诉讼代理人与辩护人同为诉讼参与人,诉讼地位并列且行使诉讼权利的范围基本一致,在司法实践中我们亦未曾见有任何一起公诉案件中审判长经行作出禁止辩护人发表与刑事部分有关的辩护意见的案例,但对公诉案件中审判长禁止诉讼代理人就刑事部分发表代理意见的案例却屡见不鲜。对此,如在公诉案件中审判长不能将诉讼代理人所应有之诉讼权利不能与辩护人一视同仁,其禁止诉讼代理人参与刑事部分庭审环节及相应意见的提出应当作出明确、具体且合理的解释。上述条文虽给予审判长自由裁量权,但绝非可以人为的曲解此“自由裁量权”来随意左右诉讼代理人的诉讼权利。

 

第二,据前所述,诉讼代理人显然可以受托代理刑事部分,故代理刑事部分的诉讼代理人应与辩护人同样享有阅卷权。而《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》(以下简称刑诉法解释)第五十七条:“经人民法院许可,诉讼代理人可以查阅、摘抄、复制本案的案卷材料。”的规定,致使司法实务中有关司法机关拒绝诉讼代理人对刑事案卷阅卷权成为原则,而许可诉讼代理人对刑事卷宗的查阅、摘抄、复制成为例外。据此,依法给予诉讼代理人阅卷权及对刑事部分的代理权并不妨碍公诉机关依法履行公诉权,亦不会影响审判机关对被告人进行公平公正的审理和处罚。最高院既已对诉讼代理人的阅卷权作出此明确规定,且刑诉法解释第九十六条、第九十八条等对诉讼代理人可以同辩护人一样就定罪量刑有关的事实、证据发表代理意见的诉讼权利均有明确规定,故在司法实务中应以许可诉讼代理人阅卷为原则,以拒绝诉讼代理人阅卷为例外,且拒绝诉讼代理人阅卷时应同样作出明确、具体、合理的解释,如此才不悖于刑诉法及刑诉法规定的内容和精神。

 

(二)律师受托代理刑事、附带民事部分的,均应取得被害人或其法定代理人的授权。

 

据前所述,公诉案件的被害人及其法定代理人委托的诉讼代理人可以同辩护人一样就刑事部分发表代理意见毋庸置疑,但对被害人提起的附带民事诉讼部分,以及在司法实务中因犯罪分子通过非法占有、处置等方式使被害人遭受物质损失而不能提起附带民事诉讼的案件中,就民事部分诉讼代理人应依法取得被害人授权。理由有二:一、根据刑诉法第四十六条:“公诉案件的被害人及其法定代理人或者近亲属,附带民事诉讼的当事人及其法定代理人,自案件移送审查起诉之日起,有权委托诉讼代理人。…人民检察院自收到移送审查起诉的案件材料之日起三日以内,应当告知被害人及其法定代理人或者其近亲属、附带民事诉讼的当事人及其法定代理人有权委托诉讼代理人。…”之规定,诉讼代理人行使诉讼权利的范围和基础来源于被害人或其法定代理人、附带民事诉讼原告人或其法定代理人的授权,故诉讼代理人代理公诉案件的刑事、附带民事部分都应取得授权;二、对比实务中已操作较成熟的刑事附带民事诉讼案件,如被告人的辩护人同时为附带民事诉讼被告的诉讼代理人,辩护人应就附带民事部分另行取得被告人的授权,也就是辩护人暨附带民事诉讼代理人。同理,如诉讼代理人就刑事、附带民事或对不能提起附带民事诉讼而需司法机关追缴、责令退赔财产损失的部分,诉讼代理人都应取得被害人或其法定代理人的授权。

 

(三)被害人近亲属委托的诉讼代理人有权参与刑事诉讼程序。

 

刑事诉讼中的近亲属是指夫、妻、父、母、子、女、同胞兄弟姊妹,即在刑事诉讼程序中如由被害人的近亲属委托律师介入,委托人只限于前述几类人。同时刑诉法及相关法律对被害人近亲属委托是否有顺位限制并没有明确规定,故值得注意的是在实务中如由被害人近亲属委托律师的,我们应询证是否存在其他近亲属委托及委托律师人数的情形。据此,本文此处仅论述在被害人死亡的情况下,对实务中存在的在侦查阶段被害人近亲属能否委托诉讼代理人,以及对被害人近亲属提起附带民事诉讼是否有顺位限制、附带民事原告人是否有权就刑事部分授权律师参与的问题,本文作如下分析。

 

  第一,在侦查阶段,被害人的近亲属有权委托律师参与诉讼程序。刑诉法第四十六条虽规定自案件移送审查起诉之日起,被害人的近亲属方可委托诉讼代理人,但根据《公安机关办理刑事案件程序规定》第一百八十五条、第二百四十三条及第二百四十四条等规定,在侦查阶段对侦查机关作出的案件处理结果及对作为证据使用的鉴定意见的证据材料,被害人或其近亲属应享有知情权和异议权,即被害人的近亲属可以委托律师作为诉讼代理人介入。前述法律虽存在效力位阶,但是法律规定的滞后性永远不能覆盖日新月异的现实生活。据此,原则上许可被害人或其法定代理人、近亲属在侦查阶段委托诉讼代理人不仅是对私权救济的保障,也是对公权力的有效补充和监督,更是彰显法律面前人人平等的宪法原则。

 

  第二,被害人近亲属提起附带民事诉讼的,应有顺位限制。刑诉法及刑诉法解释并未对被害人近亲属提起附带民事诉讼的顺位作出规定,但对提起附带民事诉讼的有顺位限制不仅可以避免重复委托,另一方面也可以降低后委托中律师的执业风险。参照《中华人民共和国继承法》第十条之规定,夫、妻、父、母、子、女应为第一顺位,同胞兄弟姊妹为第二顺位。根据刑诉法解释第五百零三条之规定,在侦查、审查起诉期间已达成和解协议并全部履行的,除有证据证明和解违反自愿、合法原则外,被害人的近亲属又提起附带民事诉讼的人民法院不予受理。而实务中不乏由被害人的同胞兄弟姊妹参与和解,并在取得赔偿款后据为己用或挥霍一空的现实案例,由此导致的是第一顺位的近亲属提起附带民事诉讼不被受理后其自身合法权益遭受侵犯,另外也促使上访、信访案件增加,有时甚至会引起未获赔偿的近亲属采用极端方式妨碍刑事诉讼程序,干预审判的独立性和公正性。因此,在刑事诉讼程序中被害人已死亡的情况下,凡涉及附带民事赔偿事宜,应按前述顺位由被害人相应的近亲属参与民事赔偿事宜,如此不仅保障了被害人近亲属的诉讼权利,也是缓和社会矛盾、预防报复性犯罪发生的有效手段。

 

  第三,附带民事诉讼原告人有权就刑事部分委托律师作为诉讼代理人参与。据前所述,附带民事诉讼原告人不仅是被害人的近亲属,而且有顺位限制,在侦查阶段就刑事部分被害人的任一近亲属均可委托诉讼代理人,举重明轻,故附带民事诉讼原告人亦可就刑事部分授权诉讼代理人参与。同时,在刑事附带民事诉讼案件中,对被告人的犯罪行为虽有公诉机关出庭支持公诉并依法追究被告人的刑事责任,但对刑事部分有诉讼代理人参与的情况下,不仅是由被害人或其诉讼代理人参与发言,陈述其个人诉求或对案件事实的认知和判断,也是对刑事庭审活动的监督。前已述及,诉讼代理人可以对证人证言、鉴定意见等提出异议;可以申请通知新的证人到庭,调取新的物证,申请重新鉴定或者勘验;经审判长许可可以向被告人发问,亦可向证人、鉴定人发问等。在前述条文规定中对是由被害人及其法定代理人委托,还是被害人近亲属或附带民事诉讼原告人委托的诉讼代理人并未明确。据此,对赋予与辩护人同样诉讼权利的诉讼代理人,在刑事、附带民事诉讼部分均取得被害人近亲属授权的情况下,刑事附带民事诉讼代理人亦当然有权代理刑事部分。因此,在司法实务中允许诉讼代理人参与刑事部分的审理,以及发表与刑事定罪、量刑有关的代理意见,不仅是对被害人作为案件当事人诉讼权利的尊重,更能使刑事裁判公平公正和具有权威。

二、律师代理刑事被害人案件操作指引

  因在我国司法实务中对被害人的权利救济不重视,表现为许多重要法律规定的诉讼权利和权利救济途径不被引用和认可。而出现这种状况是由传统法律文化的延续、保护被害人权利的观念淡薄、律师业务能力生疏和实践中司法观念滞后等原因造成的。对律师接受被害人或其法定代理人、近亲属,以及附带民事诉讼原告人或其法定代理人的委托,实际是对打击、惩治犯罪的公权力的补充。因此,对完善诉讼程序和维护被害人一方合法权益有重要意义的诉讼代理人制度,在司法实务中诉讼代理人就其享有的诉讼权利及相应的操作,在前述论述的基础上现作以下分述。

 

  第一,律师在侦查阶段接受委托的,根据刑诉法第二十九条、第三十二条之规定,诉讼代理人可申请因与案件有利害关系可能影响案件公正处理的审判人员、检察人员、侦查人员回避。根据刑诉法第一百三十一、第一百四十八条之规定,对死因不明而公安机关决定解剖的尸体,诉讼代理人可受被害人近亲属委托到场见证,如被害人近亲属对鉴定意见有异议,诉讼代理人可代其提出申请进行补充鉴定或重新鉴定。根据刑诉法第二百八十八条、第二百八十九条之规定,诉讼代理人在因民间纠纷引起涉嫌刑法分则第四章、第五章规定的犯罪案件,可能被判处三年以下有期徒刑或除渎职犯罪以外的可能判处七年有期徒刑以下刑罚的过失犯罪案件中,可以就民事赔偿等与犯罪嫌疑人及其家属进行和解。而相对于传统的案件解决方式,刑事和解采用的是比较平和的案件解决方式,具有其他案件解决方式无可比拟的法律效益和积极的社会效益,同时也是对被害人权利保护一项重要措施。根据刑诉法第九十九条及《公安机关办理刑事案件程序规定》第二百八十一条之规定,对被害人因犯罪嫌疑人的犯罪行为而遭受物质损失的,诉讼代理人可代被害人或其法定代理人、近亲属提起附带民事诉讼,对诉讼代理人在侦查阶段提出附带民事诉讼的,应注意督促侦查机关记录在案。

 

  第二,律师在审查起诉阶段接受委托的,诉讼代理人除在前述侦查阶段已享有之诉讼权利外,根据最高人民检察院《刑事诉讼规则(试行)》第五十六条及《关于依法保障律师职业权利的规定》第六条之规定,结合在前文所述之观点,人民检察院仍应以许可诉讼代理人查阅、摘抄、复制案卷材料为原则,以拒绝阅卷为例外,故在案件移送审查起诉后除非有具体、正当、合理的理由,原则上应充分尊重诉讼代理人的阅卷权。根据刑诉法第一百七十条三之规定,在人民检察院审查案件时应听取被害人及其诉讼代理人的意见,对诉讼代理人提出书面意见的应当附卷,故诉讼代理人在审查起诉阶段应积极与案件承办人员沟通,并提出书面意见。根据刑诉法第一百八十条之规定,对人民检察院决定不起诉的案件,诉讼代理人可就不起诉决定书中的事实认定、案件定性及适用法律等提出自己的意见,并可提出检察机关将案件退回补充侦查,或者要求检察机关在起诉书中对相关法律适用问题予以纠正等相应要求。

 

  第三,律师在审判阶段接受委托的,诉讼代理人除前述规定的申请回避、提起附带民事诉讼等权利外,根据刑诉法第一百八十七条之规定,在开庭前,诉讼代理人还享有获得开庭通知权,如需召开庭前会议,诉讼代理人亦有权就非法证据排除等与审判相关的问题提出意见。根据刑诉法第一百七十三条、第一百九十一条、第一百九十二条及第一百九十四条之规定,诉讼代理人同辩护人一样经审判长许可,对被告人、证人、鉴定人有发问权,有通知新的证人到庭、调取新的物证、申请重新鉴定或者勘验,以及申请有专门知识的人出庭的权利,亦有对证据和案件情况发表意见且互相辩论的权利。但对诉讼代理人在审判阶段享有的前述权利,在司法实务中往往不被重视或直接被剥夺,故在审判阶段需要诉讼代理人据法力争。因此,诉讼代理人应随时关注案件的进程,在人民法院受理案件之后,及时地向受理法院提交律师事务所公函和授权委托书,并申请补充查阅复印案件的所有资料。如需提起附带民事诉讼同时在律师事务所公函和授权委托书上应写明代理被害人或其近亲属和附带民事诉讼原告人的双重身份和双重代理权限。

 

 

  综上,就司法实践中的多数刑事案件,律师在侦查阶段、审查起诉阶段及审判阶段接受被害人或其法定代理人、近亲属委托的,虽然在刑诉法、刑诉法解释及最高人民检察院《刑事诉讼规则(试行)》等法律条文中对律师作为诉讼代理人的诉讼权利有较为明确的规定,但是鉴于司法实务中长期以来被害人一方法律意识淡薄,以及在刑事公诉案件中由公安机关、检察机关对刑事诉讼程序的主导,致使形成了与公安机关、 检察机关对抗的相对成熟的辩护人“制度”,却忽略了刑事案件中因遭受犯罪行为侵犯而更需要帮扶和救济的被害人一方。同时随着近年被害人一方委托诉讼代理人参与刑事诉讼程序的法律服务市场的崛起,部分律师及司法工作人员对本文所述法律规定的有关律师作为诉讼代理人所应有诉讼权利仍较陌生或存在抵触情绪。因此,本文就律师作为诉讼代理人参与刑事诉讼程序中遇到的实务问题提出拙见,希望对律师代理刑事被害人一方的案件有所借鉴,也期望业内同仁对本文不当之处能够批评指正。

 


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