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中山刑事代理:反思系列●刑事案件的被害人代理(一)

一、历史缘由

1979年刑事诉讼法颁布之后,1983年党中央发出《关于严厉打击刑事犯罪的决定》,随即严打开始,国家根据当时国内治安状况采取“从重从快,一网打尽”的精神来打击刑事犯罪,于是在实践中就形成了重刑主义。再加上1979年制定的刑法还深受以阶级斗争为纲的严重影响,当时刑法规定的死刑罪名特别多。于是就有了这样的思维定式,即“严打就是杀人”。基于当时的理念和治安状况,在镇压刑事犯罪过程中对被告人的诉讼权利保障特别不到位,刑讯逼供成风,律师严重缺位,被告人辩护权严重不足,口供是证据之王的理念盛行,只要逼取到被告人的口供,就可以定罪量刑。当时大量犯罪分子都被判处重刑,不该抓的抓,不该捕的捕,不该诉的诉。

 

当时之所以要重判,是因为从刑法理念上认为犯罪并不是对单个个人权利的侵害,而是对整个国家政权的破坏,在当时以阶级斗争为纲的基调下,防卫社会功能成为刑罚的重要功能甚至是唯一功能。公检法三机关采取流水作业惩罚犯罪,根本不需要被害人对被告人提出指控。当时认为犯罪是在与政府作对,政府安排公检法对犯罪分子进行镇压,这是法律赋予的权利,更是天经地义的事情,这从马克思和恩格斯对犯罪的概念中也可以窥见一斑,即“犯罪——孤立的个人反对统治关系的斗争,和法一样,也不是随心所欲地产生的。相反地,犯罪和现行统治都产生于相同的条件。”

所以,在当时司法体制和司法理念下,被害人根本不需要对被告人指控,犯罪是对社会不满,是孤立个人反对整个统治关系的斗争。说白了,犯罪不仅是对单个个体的侵害,更是对社会不满。在惩罚和镇压犯罪的过程中,被害人根本没有发言权,实际上也不允许被害人接受犯罪分子的赔偿,更不允许被害人对犯罪分子进行谅解及放弃追究刑事责任权利。因为被害人根本没有权利处分犯罪分子,如何处理犯罪分子,那是国家的事情,几乎和被害人没有关系的,即使被害人有想法,也只能“恳请政府为其做主”。

 

所以,基于上述的司法传统,被害人的权利一直被忽视。

二、身份不明

1979年刑事诉讼法第58条第(二)项规定:“当事人是指自诉人、被告人、附带民事诉讼的原告人和被告人。”第(四)项规定:“诉讼参与人是指当事人、被害人、法定代理人、辩护人、证人、鉴定人和翻译人员。”

通过上述两个条文可以看出,1979年刑事诉讼法并未赋予被害人当事人身份,也就是说被害人要成为当事人,必须提出刑事附带民事诉讼。如果不提出刑事附带民事诉讼,被害人连当事人都不是,这其实很不合理。1979年刑事诉讼法第53条规定,被害人由于被告人的犯罪行为遭受物质损失的,在刑事诉讼过程中,有权提起刑事附带民事诉讼。但在强奸、抢劫、寻衅滋事、盗窃等许多刑事犯罪中往往并没有直接的物质损失。既然没有直接的物质损失,也就不能提起刑事附带民事诉讼,案件好像也就和被害人没有关系了。既然1979年刑事诉讼法规定被害人不是案件当事人,那么刑事诉讼法赋予当事人的相关权利,被害人是不可以行使的。

 

另外,1979年刑事诉讼法将被害人划归诉讼参与人的序列,被害人和法定代理人、辩护人、证人和鉴定人和翻译人员处于同一个类别。这不能不说是立法上的重大缺憾,直接导致从1979年到1996年长达近20年中,被害人根本不享有当事人的法律地位。

鉴于法律上规定不合理,在1996年刑事诉讼法修订时将这个漏洞堵上,1996年刑事诉讼法第82条第(二)项规定:“当事人是指被害人、自诉人、犯罪嫌疑人、被告人,附带民事诉讼的原告人和被告人。”这样从法律上明确被害人就是当事人,不管被害人是否提出附带民事诉讼,其均具有当事人身份,进而刑事诉讼法上赋予当事人的诉讼权利,被害人都可以享有。于是从法律上解决了实践中的难题,即在很多杀人案件中被害人不要求赔偿经济损失,而是要求“血债血偿”“要命不要钱”是否可以聘请律师参与诉讼。1996年之前法官对被害人提出如此要求的,都不会让被害人参加诉讼,1996年刑事诉讼法修订后将被害人的当事人身份确定之后,实践中的困境解决了,即使被害人“要命不要钱”,完全可以聘请律师参与出庭参与诉讼,指控犯罪。虽然法律上的规定将实践困境已经解决了20多年了,但是在前几年邯郸市中级人民法院办理一起被害人代理案件中,仍旧还为这个问题争论,想想司法传统的惯性思维影响竟然如此深远,不得不令人感到担忧。

被害人身份的确立,不仅是从法律上解决了被害人参与诉讼的困境,而且也从理念上确立了被害人的主体地位,让司法机关彻底认识到被害人才是刑事诉讼重要参与主体,指控犯罪不仅是司法机关职责,首先是被害人的权利。

毕竟在将近20年的时间内被害人一直扮演着非常尴尬的角色,再加上司法机关打击犯罪与被害人无关的惯性思维影响,导致刑事被害人几乎不知道可以聘请律师。

三、维权意识不强

由于我国深受官本位思想的影响,导致在司法领域内打击犯罪由公检法负责,被害人无权参与。再加上国人深受儒家思想影响,认为诉讼是丢人的事情,故此维权意识不强,遇事喜欢息事宁人,大事化小,小事化了。同时,被害人相信公权力能为自己伸张正义,尤其在被害人死亡的案件中,被害人亲属都秉承“杀人偿命”的观念,相信政府能为自己伸张正义。因为被害人根本没有独立的主体意识,故只能向公检法倾诉自己的诉求,只能恳请公检法为自己做主。

 

故,传统思想和司法惯性思维导致被害人缺乏自主维权的意识,不愿意亲自去指控犯罪,更习惯于将自己的权利交由公权力代为行使。

四、律师地位不高

我国律师制度刚刚恢复40年,国人对律师的作用仍旧处在深度怀疑阶段。当事人更加信任公权力和人际关系,一旦发生刑事案件,一般是先找关系疏通,听领导的意见和安排。即使找律师,也要找和公检法有关系的律师,根本不相信律师能够代替自己维权,也不相信律师的水平比公检法水平高。再加上实践中存在部分律师违背职业道德和执业纪律的做法,导致整个律师行业威信不高,人们缺乏对法律的信仰,自然也就不会相信律师的作用。

五、区别对待

刑事诉讼法在颁布之初就对不同诉讼主体赋予了不同的诉讼权利,比如1979年刑事诉讼法第26条规定,被告人可以自行辩护,也可以聘请辩护人。第27条规定,对于被告人没有聘请律师的,则要为其指定法律援助义务的律师。而且以后刑事诉讼法多次修订中,针对被告人指定律师提供法律援助义务的制度不断完善。比如在1996年刑事诉讼法第27条规定:“公诉人出庭公诉的案件,被告人没有委托律师的,人民法院可以为他指定辩护人。被告人是聋、哑或未成年人为委托辩护人的,人民法院应当为他指定辩护人。”令人遗憾的是,1979年刑事诉讼法上根本没有规定“刑事代理”制度,更不要说为被害人指定援助律师了。故,从1979年到1996年近20年中,法律根本没有赋予被害人聘请律师的权利,一直到1996年刑事诉讼法修订时在第40条才规定:“公诉案件的被害人及其法定代理人或者近亲属,附带民事诉讼的当事人及其法定代理人,自案件移送审查起诉之日起,有权委托诉讼代理人。自诉案件的自诉人及其法定代理人,附带民事诉讼的当事人及其法定代理人,有权随时委托诉讼代理人。人民检察院自收到移送审查起诉的案件材料之日起三日以内,应当告知被害人及其法定代理人或者其近亲属、附带民事诉讼的当事人及其法定代理人有权委托诉讼代理人。人民法院自受理自诉案件之日起三日以内,应当告知自诉人及其法定代理人、附带民事诉讼的当事人及其法定代理人有权委托诉讼代理人”。同时在1996年刑事诉讼法第41条规定:“委托诉讼代理人,参照本法第三十二条的规定执行”,1996年刑事诉讼法第32条是关于犯罪嫌疑人、被告人聘请辩护人的规定。

也就是说,被害人不聘请律师并不全是被害人不愿意聘请律师,而是因为刑事诉讼法最初制定时没有规定这项制度,由于法律上几十年没有明确被害人可以聘请律师,故被害人就放弃了聘请律师的念头,也就养成了不聘请律师的习惯。

六、角色主导

被害人毕竟是受到伤害的人,如果再去花钱请律师打官,心里总觉得不是滋味。律师在接待当事人的过程中也可以感觉出来,被告人更容易签约,而被害人往往考虑成本问题。同时被害人相信公安机关和检察机关能够为自己伸张正义,故聘请律师的欲望不强烈,出具律师费也就非常消极。相反犯罪嫌疑人、被告人一旦涉刑之后,为了保命或者获得轻判等目的,对保护诉讼权利的欲望非常强烈,一定要聘请最好的律师来为自己辩护。也就是说,被害人没有将刑事诉讼当成一场战争去打,因为已经受到了伤害,所以相信履行公职的公检法三机关。公检法三机关首当其冲的任务就是惩罚犯罪,当然办案也是公检法谋生吃饭的工具,只是在解决生计的过程中捎带维护司法正义而已。

因为被害人和犯罪嫌疑人、被告人的身份和地位不一样,导致思路和诉讼策略也不同,于是形成了被害人聘请律师比例远远低于犯罪嫌疑人、被告人聘请律师的客观现实。

 

综上,就是因为被害人在诉讼中聘请律师的比例很低,所以在很多案件中被害人的权利并未得到很好的保护,而且正义并未达到伸张,而被害人不得不面临着流血又流泪的悲惨下场。故,被害人要将诉讼当成第二次战役,既然在第一次交手中已经失利,就必须在诉讼中聘请专业律师参与其中,这样才能和犯罪嫌疑人、被告人享有同等的权利和地位,才能在公平、公正的平台上交手,争取在诉讼中占据先机,获得最终胜利,依法报仇雪恨!

 

         李世清律师让思绪飞于释然厅

                庚子年四月八日


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